山東省食品藥品監督管理局關于印發《山東省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》的通知(魯食藥監發〔2017〕50號)

發布日期：2018-11-04 08:40:52 來源：互聯網

山東省食品藥品監督管理局

各市食品藥品監督管理局，省局機關各處室、各直屬單位:

　　現將《山東省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》印發給你們，請遵照執行。

　　山東省食品藥品監督管理局

　　2017年9月15日

　　(公開屬性：主動公開)

　　山東省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）

　　為規范全省食品藥品監管系統執法案件辦理工作，依據食品藥品安全法律法規等有關規定，制定本指導意見。食品藥品監管部門執法辦案應當參照執行本意見，食品藥品安全法律法規規章以及國家食品藥品監管總局規范性文件另有規定的，從其規定。

　　一、關于法律適用規則問題

　　行政執法辦案應當遵循上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法的法律適用原則。在適用新法優于舊法時應當注意把握其例外情形：

　　（一）從舊兼從輕。生產經營者在新法實施以前已完成的違法行為，在新法實施后進行處置時，實體方面應當遵循舊法的規定，但是如果適用新法對保護生產經營者合法權益更為有利的除外；程序方面應當適用新法。

　　（二）跨法違法行為。跨法違法行為，是指違反行政法律規定的行為存在連續或者繼續狀態，且行為開始于新法生效之前而結束于新法實施之后。所謂連續違法，根據國務院法制辦的答復，是指當事人基于同一違法故意，連續實施數個獨立的行政違法行為，同時，這些違法行為觸犯同一個行政處罰規定。例如，某企業在未取得生產許可的前提下，分別于2016年的1月、3月和5月實施了三次無證生產的違法行為。這三次違法行為單獨看，都獨立構成無證生產，但由于這三個行為在主觀過錯、客觀行為以及應受到的處罰都是同一的，因此此種情形屬于連續違法。所謂違法行為繼續狀態，是指某一違法行為的狀態處于持續過程。比如某經營企業從2016年9月15日開始銷售重金屬超標的食品，該行為一直持續到10月2日才終止。9月15日至10月2日這段期間，就屬于該行為的繼續狀態。

　　如果違法行為的連續或者繼續狀態跨越新舊法律規范，在選擇適用法律依據時，對違法行為的繼續狀態，應當選擇適用違法行為終止時的新法；對連續違法的，原則上應當選擇適用違法行為終止時的新法，如果新法規定嚴于舊法，在適用新法的前提下可以酌情從輕處罰。

　　二、關于食品安全標準問題

　　（一）經檢驗，產品不符合食品安全標準規定的，除《食品安全法》第一百二十三條、第一百二十四條第一款和第一百二十五條規定外，屬于第三十四條第一款第十三項“其他不符合食品安全標準”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四條第二款進行處罰。

　　（二）經檢驗，產品符合食品安全標準規定，但不符合產品明示采用的食品安全標準以外的其他標準，且產品已經銷售的，屬于違反《食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內容不符的，不得上市銷售”規定的行為，原則上應當按照《食品安全法》第一百二十五條進行處罰。

　　三、關于腐敗變質、油脂酸敗、霉變生蟲、污穢不潔、混有異物、摻雜摻假的認定問題

　　（一）相關定義。所謂腐敗變質是指在微生物和酶的影響下，食品發生生物化學反應，感官性狀異常，產生危害人體健康物質的現象；油脂酸敗是指油脂和含油脂的食品經氧化作用發生變色、變味等變化；霉變生蟲是指食品、食品添加劑因霉菌等污染出現霉變生蟲；污穢不潔是指食品、食品添加劑骯臟、不潔凈；混有異物是指在食品、食品添加劑中混進了其他不應進入的物質；摻雜摻假是指產品中摻入雜質異物，或者在產品中抽取了有營養的物質，致使產品不符合法律、法規或者產品注明采用的標準要求，降低、失去應有使用性能的行為。

　　（二）關于認定。在檢查執法工作中，對于事實的認定主要采取兩種方式，一是結合案件的具體情況，憑借工作人員的專業知識、執法經驗等直接進行認定；二是根據具有資質的檢驗機構的檢驗結論進行認定。

　　1.對于腐敗變質、油脂酸敗、污穢不潔或者霉變的認定。由于上述四種情形的認定缺乏法定要求且感官認定的主觀隨意性較大，因此除非有明確證據指向，執法人員可以根據產品的顏色、氣味等外觀對上述四種情形進行感官評定外，原則上不宜憑感官直接認定屬于上述四種情形。執法人員應當根據產品檢驗結論，依據相關法律法規作出相應處置。

　　2.對于混有異物和生蟲的認定。執法人員可以憑借產品外觀直接予以認定。其中，混有異物的認定原則上應當本著保障食品安全的原則。根據食品使用特性，食品中異物不會影響食品安全的，不宜認定為混有異物。例如《食品藥品監管總局關于食用農產品市場銷售質量安全管理有關問題的通知》（食藥監食監二〔2016〕72號）中規定的情形等。

　　3.對于摻雜摻假的認定。參照兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，構成摻雜摻假需同時具備兩個構成要件，一是行為要件，即生產經營者在產品中摻入雜質異物或者在產品中抽取了有營養的物質；二是結果要件，即產品不符合法律、法規或者產品注明采用的標準要求，降低、失去應有使用性能的行為。

　　四、關于違法所得計算問題

　　為保障當事人正當權益和確保行政處罰行為有效性，食品藥品監管部門對食品類執法案件違法所得的認定，原則上應當以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或者原料購進價款后剩余的數額計算。

　　五、關于食品經營者免予處罰的認定問題

　　根據《食品安全法》第一百三十六條，對食品經營者免予處罰應當同時符合以下三個條件：

　　（一）食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務。

　　1.食品經營者應當按照《食品安全法》第五十三條的規定，根據供貨者是生產者或者經營者等不同情形，分別查驗相應的食品生產許可證或者食品經營許可證；經營保健食品的，還需查驗注冊或者備案證明文件、企業產品質量標準、保健食品出廠檢驗合格報告，進口保健食品還應當索取檢驗檢疫合格證明。食用農產品經營者應當依法查驗食用農產品產地證明或者購貨憑證。

　　2.采購食品的生產經營日期應當在食品生產經營許可證有效期內；采購的食品應當包含在食品生產許可證書載明的食品明細或者食品經營許可證書載明的經營項目范圍內。

　　3.依法查驗食品檢驗合格證或者其他合格證明。供貨方提供檢驗報告的，應當與供貨批次相對應。食品經營者查驗的許可證或者合格證明應當為原件或者加蓋公章的復印件。

　　食用農產品經營者、食品經營企業除執行上述規定外，還應當按照《食品安全法》第五十三條第二款、第三款等規定，建立進貨查驗記錄制度，如實記錄，并依法保存進貨票據、食品生產經營許可證明、產品合格證明等憑證。

　　（二）食品經營者有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準。

　　食品經營者有以下情形之一的，應當認定明知采購的食品、食品添加劑不符合食品安全標準：

　　1.產品價格明顯低于同類產品市場價格且無正當理由。

　　2.預包裝食品無食品標簽。

　　3.預包裝食品缺少《食品安全法》第六十七條第一款第（一）到第（八）項規定內容或者對第（一）到第（八）項規定內容未盡到合理審查義務。

　　4.產品標簽、說明書涉及疾病預防、治療功能。保健食品標簽、說明書內容與注冊或備案不一致。

　　5.其他明顯違反食品安全標準的情形。

　　（三）食品經營者如實說明進貨來源。

　　食品經營者能夠提供供貨方名稱、地址、聯系方式且查證屬實。

　　六、關于標簽、說明書瑕疵的認定問題

　　《食品安全法》第一百二十五條第二款規定的食品、食品添加劑標簽、說明書存在的瑕疵包括但不限于以下情形：

　　（一）標簽文字使用中出現錯別字，但該錯別字不產生錯誤理解，例如：“營養成分”被標注為“營養成份”。

　　（二）標簽文字使用繁體字，但該繁體字不產生錯誤理解，例如“蛋白質”被標注為“蛋白貭”。

　　（三）標簽符號使用不規范，但該不規范符號不產生錯誤理解，例如：《食品安全國家標準預包裝食品標簽通則》“GB7718-2011”被標注為“GB7718/2011”。

　　（四）標簽營養成分表數值符合檢驗標準，但數值標注時修約間隔不規范，例如：食品標簽營養成分表中標注“能量935.2千焦、蛋白質4.12克、飽和脂肪酸14克、鈉34.5毫克”，按照《預包裝食品營養標簽通則》（GB28050-2011）規定，能量、蛋白質、飽和脂肪酸、鈉的修約間隔分別為1、0.1、0.1、1，該標注不符合規定（應標注為：能量935千焦、蛋白質4.1克、飽和脂肪酸14.0克、鈉35毫克）。

　　（五）標簽營養成分表標示單位不規范，但是不規范標注不會產生錯誤理解，例如：食品標簽營養成分表中“能量”的標示單位為“KJ”，不符合標準的“千焦（kJ）”標注規定。

　　（六）標簽上生產日期、保質期標注為“見包裝某部位”，但未能準確標注在某部位的，例如：預包裝食品標簽上標注“生產日期見產品包裝底部”，但實際標注在產品包裝頂部。

　　（七）標簽上“凈含量”等強制標示內容的文字、符號、數字高度小于規定，外文字號大于相應的中文，但該不規范標注不會產生錯誤理解。

　　（八）標簽上規格、凈含量的標注方式和格式不符合標準規定，例如：“lkg”不規范標注為“1000g”。

　　（九）預包裝食品標簽標注的食品名稱不規范，食品名稱未選擇國家標準、行業標準、地方標準規定的食品名稱，但不會產生錯誤理解的。

　　（十）國產食品的標簽上外文翻譯不準確，但該不規范翻譯不產生錯誤理解的。

　　本指導意見自2017年10月1日起施行，有效期至2022年9月30日。