邱寶昌：《電子商務(wù)法》需要注意的十個問題
發(fā)布日期：2019-07-14 12:51:38 來源：互聯(lián)網(wǎng)
《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下稱《電子商務(wù)法》）從論證、起草、四次審議，歷時五年經(jīng)各方博弈終獲通過。《電子商務(wù)法》的出臺開啟了電子商務(wù)法治的新局面。該法既有創(chuàng)新、富有智慧的條款，也有飽含爭議、觀點不一的規(guī)定，立法效果究竟如何還需要在電子商務(wù)實踐中去檢驗。
我認(rèn)為《電子商務(wù)法》在以下十個方面需要引起注意。
一、處罰不只二百萬，壟斷可罰數(shù)億元
從《電子商務(wù)法》法律責(zé)任的具體處罰條款來看，電子商務(wù)經(jīng)營者違法經(jīng)營最高似乎只會被處二百萬元的罰款，即第八十二條、第八十三條、第八十四條中規(guī)定的罰款上限。其實不然，有的違法處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過二百萬元。
《電子商務(wù)法》第二十二條對濫用市場支配地位排除限制競爭的壟斷行為，根據(jù)該法第八十五條規(guī)定，應(yīng)按照其它法律規(guī)定處罰。正確適用法律應(yīng)當(dāng)是按照《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定進(jìn)行處罰，其規(guī)定為：對于經(jīng)營者濫用市場支配地位、違法實施壟斷行為的，可處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
以某平臺經(jīng)營者2017年零售額達(dá)到2萬多億元為例，如果該平臺被認(rèn)定具有市場支配地位且被認(rèn)定為有濫用市場支配地位排除限制競爭的行為，則其將面臨200多億元到2000多億元的罰款，對如此巨額罰款，再大的平臺經(jīng)營也會大傷元氣甚至破產(chǎn)。
因此，除學(xué)習(xí)掌握《電子商務(wù)法》本身的規(guī)定外，還要注意到《電子商務(wù)法》與其他法律的銜接，完善對《電子商務(wù)法》法律體系的認(rèn)識。
二、不分平臺皆適用，經(jīng)營微商需規(guī)范。
1、不受法律規(guī)范野蠻發(fā)展的微商將成為歷史
伴隨著社交平臺經(jīng)營者的蓬勃興起，以微商為代表的平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模越來越大，據(jù)報道，2017年我國社交零售用戶規(guī)模就已高達(dá)2.23億人，而且還在快速增長。隨之而來的是出現(xiàn)了大量微商售假、侵害他人知識產(chǎn)權(quán)等情況，受害人權(quán)利很難得到救濟(jì)。
按照以往的觀點對于平臺的劃分，平臺可以分為信息平臺、社交平臺、交易平臺等，網(wǎng)絡(luò)交易管理的有關(guān)規(guī)定原來僅針對交易平臺。但隨著電子商務(wù)的發(fā)展，以往劃分平臺的界限愈發(fā)模糊，平臺之間呈現(xiàn)融合發(fā)展的趨勢。因此，對微商、社交平臺經(jīng)營者的規(guī)制成為必然。
2、微信平臺經(jīng)營者和微商的經(jīng)營行為適用《電子商務(wù)法》調(diào)整
《電子商務(wù)法》第二條第一款規(guī)定了該法適用于“中華人民共和國境內(nèi)的電子商務(wù)活動”，并將“通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動”界定為“電子商務(wù)”。同時，《電子商務(wù)法》第二條第二款又規(guī)定了兩種情況，一是“法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，二是 “金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)”不適用該法。因此，通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺銷售商品提供服務(wù)的微商受《電子商務(wù)法》調(diào)整。
3、微商經(jīng)營者（微信平臺經(jīng)營者和在微信平臺銷售商品提供服務(wù)的微商）應(yīng)履行《電子商務(wù)法》的規(guī)定
《電子商務(wù)法》第十條 電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、家庭手工業(yè)產(chǎn)品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行登記的除外。
微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經(jīng)營者進(jìn)行登記建檔。
第二十七條 電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)要求申請進(jìn)入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提交其身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實信息，進(jìn)行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。
電子商務(wù)平臺經(jīng)營者為進(jìn)入平臺銷售商品或者提供服務(wù)的非經(jīng)營用戶提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本節(jié)有關(guān)規(guī)定。
按上述規(guī)定，微商要辦理市場主體的登記，或者微信平臺要對不需要登記的微商經(jīng)營者進(jìn)行登記建檔。
4、微信平臺經(jīng)營者、微商經(jīng)營者不按規(guī)定履行義務(wù)，將要受到處罰。
微商平臺的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)盡快在《電子商務(wù)法》生效之前的幾個月對平臺服務(wù)規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，對在平臺內(nèi)從事銷售商品、提供服務(wù)的微商進(jìn)行登記核驗、提示報送等履行平臺經(jīng)營者的法定義務(wù)。微商要保證銷售的商品、提供的服務(wù)合法不侵害他人的合法權(quán)益。以確微商依法合規(guī)發(fā)展。
按照《電子商務(wù)法》第八十條、八十一條、八十二條、八十三、八十四、八十五、八十六條的規(guī)定對微商平臺經(jīng)營者、微商不履行核驗、登記義務(wù)，銷售、提供不符合保障人身財產(chǎn)安全的商品提供服務(wù)等行為除責(zé)令改正外，可高達(dá)200萬元罰款，按照有關(guān)規(guī)定記入信用檔案并予以公示的處罰。
三、先行賠償無規(guī)定，法律銜接有空隙
《電子商務(wù)法》第五十八條第三款規(guī)定“消費者要求電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)先行賠償責(zé)任以及電子商務(wù)平臺經(jīng)營者賠償后向平臺內(nèi)經(jīng)營者的追償，適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。”而該法通篇63條并沒有對先行賠償作明確具體的規(guī)定，其中最接近先行賠償?shù)臈l款是第四十四條，該條規(guī)定平臺未向權(quán)益受損的消費者提供平臺內(nèi)經(jīng)營者真實的名稱、地址、有效的聯(lián)系方式的，消費者可以向平臺經(jīng)營者要求賠償，但該條款規(guī)定的并不是先行賠償，而是賠償義務(wù)的轉(zhuǎn)移。
第四十四條規(guī)定了平臺負(fù)有向消費者提供電商真實信息的義務(wù)，違反該義務(wù)應(yīng)當(dāng)提供而不提供的，消費者可以向平臺主張“賠償”，這個“賠償”并不是平臺違反信息提供這一法定義務(wù)本身應(yīng)承擔(dān)的“賠償”，而是平臺未提供電商信息的行為阻礙了消費者向電商主張賠償，致使電商的賠償義務(wù)轉(zhuǎn)移到了平臺身上的“賠償”。
一般情況下，電商在進(jìn)入平臺從事經(jīng)營活動時，都會按照平臺的要求填寫真實信息，平臺作為交易“中間人”聯(lián)系著電商和消費者，當(dāng)消費者因侵權(quán)糾紛向電商主張賠償時，平臺應(yīng)當(dāng)向消費者披露電商的真實信息，確保消費者順利維權(quán)，否則，就會阻斷消費者正常、順利的維權(quán)之路，使消費者陷入難以維權(quán)、甚至維權(quán)不能的境地；為保障消費者的權(quán)益得到及時、有效的救濟(jì)，第四十四條未對平臺不提供電商信息這一違反法定義務(wù)的行為本身進(jìn)行規(guī)制，而是直接將電商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償轉(zhuǎn)移到了平臺身上，某種意義上講，這就是對平臺違法行為的規(guī)制，但這一規(guī)定本質(zhì)上是責(zé)任轉(zhuǎn)移，而非先行賠償。
先行賠償一般指因銷售商品或提供服務(wù)侵犯了消費者合法權(quán)益的情況下，在未查明平臺和電商責(zé)任的承擔(dān)時，為及時、有效保障消費者的合法權(quán)益，平臺先向消費者承擔(dān)賠償責(zé)任，待事實查明后確定最終責(zé)任人，或擔(dān)責(zé)，或追償。
四、數(shù)據(jù)泄露應(yīng)正視，信息保護(hù)須強化
前有順豐3億用戶信息泄露，近有華住5億用戶信息泄露，從電子商務(wù)誕生發(fā)展之時起，用戶信息保護(hù)問題就與之相伴而生，可以說，電子商務(wù)信息共享、數(shù)據(jù)價值最大化的特點與用戶信息保護(hù)在一定程度上構(gòu)成了矛盾的兩個方面，相互排斥但相互聯(lián)系。隨著電子商務(wù)向縱深發(fā)展，每位網(wǎng)絡(luò)用戶都有十幾條甚至幾十條賬戶信息以及與賬戶信息相對應(yīng)的個人隱私數(shù)據(jù)，特別是在移動APP充斥泛濫的今天，用戶每一次注冊都需要填寫一次用戶信息，每一次填寫都是非常詳細(xì)的內(nèi)容，一旦發(fā)生了用戶信息泄露，只聽得四處討伐之聲，難見到嚴(yán)懲不貸之舉，用戶信息保護(hù)的形勢隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展越來越嚴(yán)峻。
用戶的個人信息大多是在電子商務(wù)活動中被收集使用，也是在電子商務(wù)活動中被泄露侵權(quán)，如此重要的部分卻并未在《電子商務(wù)法》中明確規(guī)定，甚為遺憾。《電子商務(wù)法》應(yīng)當(dāng)正視數(shù)據(jù)泄露情況，強化對用戶個人信息的保護(hù)，例如，電子商務(wù)經(jīng)營者收集、使用用戶的個人信息或獲取用戶有關(guān)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)向用戶明示收集信息或獲取權(quán)限的內(nèi)容、規(guī)則目的，并以顯著方式告知服務(wù)的內(nèi)容：
（一）電子商務(wù)經(jīng)營者收集或獲取與服務(wù)有關(guān)的必要信息或權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)用戶同意，必要信息是指消費者（用戶）為獲得經(jīng)營者提供的某項服務(wù)而讓渡給經(jīng)營者、否則將無法獲得經(jīng)營者該項服務(wù)的信息；
（二）電子商務(wù)經(jīng)營者收集或獲取與服務(wù)無關(guān)的信息或權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)由用戶申請；
（三）電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向用戶明確收集信息與獲取權(quán)限的授權(quán)期限，每次授權(quán)不得超過三年；用戶在授權(quán)期限內(nèi)撤銷授權(quán)的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)及時終止有關(guān)行為。
（四）對于收集信息、獲取權(quán)限過程中發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，依照有關(guān)法律法規(guī)解決。
五、主體劃分不全面，支付、物流不可缺
《電子商務(wù)法》第九條第一款是關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營者的規(guī)定，第二款是關(guān)于平臺經(jīng)營者的規(guī)定，第三款是關(guān)于平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)定，但在電子商務(wù)活動中，除了平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者，還有提供支付服務(wù)、物流服務(wù)等服務(wù)的經(jīng)營者，雖然《電子商務(wù)法》第四十六條規(guī)定“除本法第九條第二款規(guī)定的服務(wù)外，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以按照平臺服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則，為經(jīng)營者之間的電子商務(wù)提供倉儲、物流、支付結(jié)算、交收等服務(wù)。”但第四十六條規(guī)定的是平臺為經(jīng)營者之間提供相應(yīng)服務(wù)，即便在這種情況下，支付、物流和平臺經(jīng)營者一般都是不同的獨立法人，盡管可能是平臺經(jīng)營者獨資或者控股設(shè)立的經(jīng)營者，但他們不是同一經(jīng)營者。
對于物流、支付等服務(wù)，除了平臺自建的自物流體系和支付結(jié)算系統(tǒng)外，還有獨立的提供物流和支付等服務(wù)的服務(wù)者，它們在銷售商品、提供服務(wù)過程中雖然處于輔助服務(wù)的地位，但這并不影響他們和平臺經(jīng)營者設(shè)立的支付、物流經(jīng)營者一道構(gòu)成為電子商務(wù)參與主體這一事實，支付經(jīng)營者和物流快遞經(jīng)營者作為電子商務(wù)的輔助經(jīng)營者已經(jīng)成為電子商務(wù)交易模式的常態(tài)，而它們在《電子商務(wù)法》規(guī)定的銷售商品、提供服務(wù)的商務(wù)活動中，雖既不屬于平臺經(jīng)營者，也不屬于平臺內(nèi)經(jīng)營者，但它們也是不可或缺的經(jīng)營者。、
因此，《電子商務(wù)法》關(guān)于電子商務(wù)主體的規(guī)定與實際情況并不相符，主體的劃分并不全面。
六、惡意“跳單”趨利害，“另有約定”待商榷
《電子商務(wù)法》第四十九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者發(fā)布的信息符合邀約的，消費者提交訂單后合同成立，當(dāng)事人另有約定的，從其約定。第二款規(guī)定對當(dāng)事人約定進(jìn)行了限定，即經(jīng)營者約定消費者付款后合同不成立的，該約定無效。該條第一款的規(guī)定可能會導(dǎo)致這樣一種情況的出現(xiàn)，即經(jīng)營者故意營造貨源緊俏、質(zhì)優(yōu)價廉的假象進(jìn)行推廣營銷，并且在前期或事先并不收取費用，當(dāng)其網(wǎng)上宣傳營銷的目的達(dá)到時再撤下先前在網(wǎng)上發(fā)布的要約，既實現(xiàn)了營銷目的，又無需為此承擔(dān)責(zé)任，這一條款的爭議可能會持續(xù)下去。
實際上，線上銷售不同于傳統(tǒng)的門店銷售，在技術(shù)愈發(fā)成熟的今天，銷量統(tǒng)計、庫存狀況、銷售走勢可以清楚知悉，在銷量不足的情況下經(jīng)營者完全可以停止接單或暫停服務(wù)。因此，法律應(yīng)當(dāng)完善對合同成立的規(guī)定，避免無良經(jīng)營者濫用權(quán)利、惡意跳單、逃避責(zé)任的情況。
七、相應(yīng)責(zé)任難理清，司法適用易混亂
《電子商務(wù)法》第三十八條第二款可謂備受爭議，“相應(yīng)責(zé)任”的規(guī)定在具體的司法中的確容易產(chǎn)生法律沖突和適用的混亂。就法律規(guī)定而言，關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的，《電子商務(wù)法》第三十八條第二款規(guī)定的是“相應(yīng)責(zé)任”，而《食品安全法》第一百三十一條規(guī)定的是連帶責(zé)任，同樣是對消費者生命健康的保護(hù)，兩部法律的規(guī)定卻并不相同，令人難以理解。
就法律適用而言，相應(yīng)責(zé)任根據(jù)具體的情況，可能是全部責(zé)任、次要責(zé)任，也可能是連帶責(zé)任、按份責(zé)任或者補充責(zé)任。不同的案情有不同的認(rèn)定，不同的認(rèn)定對應(yīng)不同的責(zé)任，“相應(yīng)責(zé)任”的規(guī)定使得當(dāng)事人在糾紛解決過程中沒有確定具體的標(biāo)準(zhǔn)，也容易出現(xiàn)同案不同判的情況，對司法公正造成一定的負(fù)面影響。因此，對于“相應(yīng)責(zé)任”的規(guī)定及適用還有待進(jìn)一步明確。
八、網(wǎng)上拍賣有條件，線上線下要平等
《電子商務(wù)法》第四條規(guī)定第四條的國家平等對待線上線下的商務(wù)活動，第十二條的規(guī)定，需要行政許可的，應(yīng)當(dāng)取得行政許可。第二條第三款規(guī)定法律、行政法規(guī)對銷售商品或者提供服務(wù)有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
對于網(wǎng)絡(luò)拍賣，特別是司法拍賣，主要的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》，但作為網(wǎng)絡(luò)商事活動的網(wǎng)上拍賣，其應(yīng)當(dāng)按照《拍賣法》等法律行政法規(guī)取得行政許可，而現(xiàn)在的司法拍賣卻依照司法解釋就從事拍賣活動，《司法解釋》不是《電子商務(wù)法》第二條規(guī)定排除適用的法律法規(guī)。因此，網(wǎng)上拍賣也應(yīng)當(dāng)取得行政許可。
九、法律引用似不妥，立法技術(shù)待提高
《電子商務(wù)法》中明確引用了六部法律，即《廣告法》、《民法總則》、《合同法》、《電子簽名法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》。而《電子商務(wù)法》作為電子商務(wù)領(lǐng)域的“基本法”，不僅涉及電子商務(wù)的方方面面，還涉及諸多法律領(lǐng)域，例如，對于電子商務(wù)爭議解決以及民事責(zé)任的承擔(dān)，消費者提起訴訟的是不是還應(yīng)當(dāng)引用民訴法的有關(guān)規(guī)定；對于濫用市場支配地位，是不是還引用《反壟斷法》。僅直接引用了六部法律，而其它的法律名稱沒有直接引用，給人厚此薄彼之感。
在立法中應(yīng)盡量少引用其它具體法律，一部法律很難全部引用涉及到的法律，被引用到的其它具體法律會修訂、修改、更名甚至廢止。因此，需要提高立法技術(shù)，避免法律不協(xié)調(diào)。
十、信息公示應(yīng)準(zhǔn)確，保障消費知情權(quán)
《電子商務(wù)法》第十五條規(guī)定經(jīng)營者要持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息，該條意在保障消費者知情權(quán)，本無可厚非；但實際上，有的經(jīng)營者公示的信息除了有經(jīng)營者的信息，還有非經(jīng)營者的信息，這樣的公示往往會對消費者構(gòu)成一定誤導(dǎo)，甚至在司法實踐中，也會對審判者確定適格當(dāng)事人造成一定混亂，特別是在跨境平臺內(nèi)經(jīng)營者中，對平臺內(nèi)經(jīng)營者主體的認(rèn)定更容易出現(xiàn)混淆。
例如，法律規(guī)定境外經(jīng)營者不能直接在境內(nèi)從事經(jīng)營活動，但如果平臺在公示經(jīng)營者信息時，將境外經(jīng)營者信息也公布其中，一旦發(fā)生訟爭，對于適格主體的確定就會造成混亂，甚至還有違法之嫌。因此，法律應(yīng)當(dāng)對信息公示作出更為明確具體的規(guī)定，如規(guī)定經(jīng)營者要持續(xù)公示經(jīng)營者自身的營業(yè)執(zhí)照，不得公示其它經(jīng)營者的信息，以更有效保障消費者的知情權(quán)。
以上十個觀點，既有對法律規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步闡述明確的部分，也有因規(guī)范不夠嚴(yán)密而提出的瑕疵之處，僅供參考。
作者：邱寶昌(北京市法學(xué)會電子商務(wù)法治研究會會長)
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