如何看待職業(yè)打假？如何更好打假？
發(fā)布日期：2019-07-14 12:51:39 來源：互聯(lián)網(wǎng)
民間職業(yè)打假群體一直是政府部門疲于應(yīng)對的一股力量。近年來，其漫無節(jié)制的纏訟也使法院不堪重負(fù)。2017年5月19日最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復(fù)意見（法辦函〔2017〕181號） 明確指出 ：“ 上述行為嚴(yán)重違背誠信原則，無視司法權(quán)威，浪費(fèi)司法資源，我們不支持這種以惡懲惡，飲鴆止渴的治理模式……我們認(rèn)為目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。”然而，有關(guān)職業(yè)打假行為的爭論仍在繼續(xù)。
爭論焦點(diǎn)
當(dāng)前，人們在職業(yè)打假問題上的爭論主要聚焦于四個(gè)方面 ：
其一，職業(yè)打假人是否具有消費(fèi)者的身份，其牟利性的知假買假行為是否應(yīng)該受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之所謂消費(fèi)者，其購買行為應(yīng)是為生活消費(fèi)需要，而非以牟利為目的。職業(yè)打假人不是真實(shí)意義上的消費(fèi)者，而是特殊形式的經(jīng)營者，其與交易對象之間法律地位平等，不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》受到傾斜性保護(hù)。他們之間的買賣關(guān)系應(yīng)通過《合同法》或者《侵權(quán)責(zé)任法》來予以調(diào)整。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之所謂為生活消費(fèi)需要，本身就是一個(gè)比較模糊的概念，而在金融服務(wù)消費(fèi)領(lǐng)域，更不能排除牟利這一目的。同時(shí)，即使我們能夠在理論上界定清楚究竟何為為生活消費(fèi)需要的購買行為，何又為以牟利為目的的購買行為，于實(shí)踐中也很難甄別辨識，或者說甄別辨識的成本很高。比如，需要解決好舉證責(zé)任的分配問題 ；又如，要建設(shè)全國聯(lián)網(wǎng)的重復(fù)購買者和多次投訴者的身份信息數(shù)據(jù)庫，等等。
其二，經(jīng)營者行為構(gòu)成消費(fèi)欺詐，是否需要以購買者受到欺騙或者誤導(dǎo)為前提條件。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，民法上的欺詐應(yīng)為經(jīng)營者故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，而使購買者作出了錯(cuò)誤的意思表示。民法的基本原理完全適用于普通消費(fèi)領(lǐng)域。由于職業(yè)打假人知假買假，并不存在主觀上受到欺騙或者誤導(dǎo)的情形，相應(yīng)地，經(jīng)營者的行為也不構(gòu)成消費(fèi)欺詐。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)成消費(fèi)欺詐以經(jīng)營者一方的行為就已足夠，并不需要再以相對人的意思表示作為前提條件，只要經(jīng)營者故意實(shí)施了告知虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況的行為，即應(yīng)構(gòu)成消費(fèi)欺詐。至于說到相對人是否受到欺騙或者誤導(dǎo)，那只不過是衡量損害大小的情節(jié)而已。
其三，如何看待《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性賠償制度。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將其歸并入投訴舉報(bào)獎勵(lì)制度。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對其適用按照經(jīng)營者行為的性質(zhì)不同和情節(jié)輕重進(jìn)行分等，至少也應(yīng)如同《食品安全法》所規(guī)定的那樣，將類似于“食品的標(biāo)簽和說明書等等存在不影響食品安全且不會對于消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵”等情形排除在懲罰性賠償制度適用對象范圍之外。
其四，姑且撇開法理論證，而從價(jià)值判斷上看，民間職業(yè)打假群體的存在和發(fā)展，于市場和社會究竟是利多弊少抑或是弊多利少？有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果說，職業(yè)打假群體在其出現(xiàn)伊始尚且具有喚醒消費(fèi)維權(quán)意識和抑制侵權(quán)假冒行為等一定的積極作用，那么，隨著其向組織化和商業(yè)化方向發(fā)展，負(fù)面效應(yīng)也日益顯現(xiàn)。職業(yè)打假行為出于牟利最大化而非凈化市場之目的，一方面，在對象選擇上，主要集中于大型企業(yè)和大型超市，而非真正問題較多的小作坊和小商戶 ；主要集中于取證較為容易的商品標(biāo)識標(biāo)簽和說明書等之上的瑕疵，而非實(shí)質(zhì)性的產(chǎn)品質(zhì)量問題。另一方面，在方式方法上，不惜公器私用，往往窮盡投訴、舉報(bào)、復(fù)議、訴訟、信訪和申請政府信息公開等等幾乎所有的救濟(jì)手段，甚至借勢實(shí)施敲詐勒索。其行為不僅嚴(yán)重違背誠實(shí)信用原則，而且浪費(fèi)了大量的行政和司法資源。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，職業(yè)打假人在牟取私利的同時(shí)，在客觀上起到了彌補(bǔ)市場調(diào)節(jié)和政府監(jiān)管“雙失靈”的作用，是推進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展和滿足人民高品質(zhì)生活需求的一支不可或缺的民間監(jiān)督力量，也是以社會共治來實(shí)現(xiàn)社會公益的有效途徑之一。當(dāng)然，對于職業(yè)打假行為也要加強(qiáng)規(guī)范和引導(dǎo)，尤其是對于其中的敲詐勒索行為應(yīng)予依法制止和查處。但是，不能因噎廢食、全盤否定職業(yè)打假行為的積極作用。至于說到職業(yè)打假行為致使行政力量和司法資源發(fā)生錯(cuò)配，則難以令人信服，由于國家機(jī)構(gòu)所固有的畏難就易之習(xí)性，即使沒有這一群體存在，其也未必一定能夠在打假治劣和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面做得比現(xiàn)在更好。
他山之石
從表面上看，職業(yè)打假行為是懲罰性賠償制度和投訴舉報(bào)獎勵(lì)制度的副產(chǎn)品，其實(shí)，它是制假售假行為的伴生物。如果沒有后者的泛濫蔓延，自然就不會有前者的蓬勃發(fā)展。再往更深層次看，它們實(shí)際上都脫胎于同一母體，都是社會誠信體系建設(shè)相對滯后的集中表現(xiàn)。
舉凡支持職業(yè)打假行為的論者，一般都會提及美國的吹哨人制度和懲罰性賠償制度，似想推定，美國的制假售假行為之所以較少，主要得益于由這兩項(xiàng)制度所催生的牟利性投訴舉報(bào)行為。確實(shí)，根據(jù)美國的《吹哨人法案》，不僅個(gè)人和團(tuán)體可以就經(jīng)營者制假售假等欺詐行為提起訴訟，并且獲得高額的賠償金，而且知情舉報(bào)人可以分享其中的15%—20% 的賠償金。在美國，80% 以上的消費(fèi)維權(quán)訴訟都是由吹哨人提供線索或者直接提起訴訟的。但是，美國的制假售假行為之所以較少，并不僅僅是牟利性投訴舉報(bào)行為使然，而是整個(gè)社會誠信環(huán)境較好所致。而支撐起這種社會誠信環(huán)境的，也不僅僅是吹哨人制度和懲罰性賠償制度，還有更為復(fù)雜和深刻的因素，主要在于 ：一是市場經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)。美國較早實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，契約精神和與此緊密關(guān)聯(lián)的誠實(shí)信用理念較為深入人心。二是法律規(guī)制。這是最主要的。在美國，根據(jù)聯(lián)邦法律有關(guān)規(guī)定，故意制假售假，無論數(shù)量多少，都是一種犯罪行為。初犯者會受到最高10年的監(jiān)禁和200萬元美元以下的罰金 ；再犯者會受到最高20年的監(jiān)禁和500萬元美元以下的罰金。此外，還有吹哨人制度、懲罰性賠償制度和信用約束制度等。正是這種有力的懲罰機(jī)制與有效的發(fā)現(xiàn)機(jī)制相互密切配合，才使制假售假的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其收益，才較好實(shí)現(xiàn)了一般預(yù)防和特殊預(yù)防之目的。我國雖然也在《刑法》“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章當(dāng)中規(guī)定了一系列制售假冒偽劣犯罪，但是起刑點(diǎn)過高、法定刑偏輕、懲罰力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。尤其是對于制假售假和侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行為，并沒有從一開始就置于警察權(quán)的管轄之下，而是由政府市場監(jiān)管部門先行查處，這就帶來很大問題。一方面，政府市場監(jiān)管部門既沒有對于自然人和資金賬戶的控制權(quán)，又缺乏相應(yīng)的偵查手段，面對制假售假行為日益隱蔽復(fù)雜的發(fā)展趨勢，其往往很難將案件事實(shí)、尤其是假冒偽劣產(chǎn)品的來龍去脈完全調(diào)查清楚。另一方面，市場監(jiān)管部門依法只能追究單位的行政責(zé)任，若要再追究單位及其責(zé)任人員的刑事責(zé)任，則必須通過行刑銜接機(jī)制，耗時(shí)費(fèi)力姑且不說，還經(jīng)常陷于推諉扯皮，以至于以罰代刑、輕縱犯罪的現(xiàn)象屢見不鮮。不少制假售假經(jīng)營者在受到行政處罰以后又另行注冊成立一家企業(yè)，換一個(gè)馬甲繼續(xù)作惡，所謂“讓制假售假者付出難以承受的代價(jià)”經(jīng)常成為一句空話。
易言之，決定懲罰性賠償制度和投訴舉報(bào)獎勵(lì)制度孰優(yōu)孰劣的，不僅在于其本身是否科學(xué)合理，還要看其處于什么樣的法律規(guī)制體系當(dāng)中。同樣地，決定職業(yè)打假行為孰是孰非的，也不僅在于其本身是否依法規(guī)范，還要看其與什么樣的治理模式相配合，亦即我們究竟應(yīng)該如何治理假冒偽劣和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。也許將這個(gè)問題先弄清楚了，有關(guān)職業(yè)打假行為之利害和處置等問題也就迎刃而解了。
完善建議
打假治劣任務(wù)艱巨，需要發(fā)動社會多元參與，必須堅(jiān)持“企業(yè)自治、行業(yè)自律、政府監(jiān)管和社會監(jiān)督”的治理格局，但政府監(jiān)管應(yīng)起主導(dǎo)性作用。同時(shí)，彌補(bǔ)政府監(jiān)管失靈，不能僅靠政府與社會合作，而必須著力改進(jìn)政府自身工作 ；推進(jìn)社會誠信體系建設(shè)，更不宜憑借以惡懲惡的力量，而必須切實(shí)加大法律規(guī)制力度。具體而言 ：
一方面，要完善法律規(guī)制體系。首先，要進(jìn)一步加大刑事制裁力度。不僅要加重法定刑，而且要降低起刑點(diǎn) ；不僅要加重單位犯罪的刑事責(zé)任，而且必須加重單位中有關(guān)責(zé)任人員的刑事責(zé)任，讓已犯者不能重新作惡，讓未犯者不敢輕蹈法網(wǎng)。當(dāng)然，在加大刑事制裁力度的同時(shí)，要將真正的制假售假行為與商品標(biāo)識標(biāo)簽和說明書等存在瑕疵的情形嚴(yán)格區(qū)別開來，實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)打擊。其次，要將 制假售假行為全面納入警察權(quán)的管轄之下。政府有關(guān)部門在日常監(jiān)管過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)有制假售假嫌疑的，應(yīng)將線索及時(shí)移交公安部門，由公安部門運(yùn)用偵查手段或者采取強(qiáng)制措施，查明案件事實(shí)，控制有關(guān)人員、物品、工具和贓款。經(jīng)公安部門調(diào)查核實(shí)認(rèn)為確實(shí)不構(gòu)成犯罪，但又需要給予一定行政處罰的，再反向移送政府有關(guān)部門處理。同樣地，所有有關(guān)制假售假行為的投訴舉報(bào)，也全部先由公安部門受理。對于合法權(quán)益受到損害的投訴者來說，既可以在案件進(jìn)入公訴階段時(shí)提起附帶民事訴訟，也可以單獨(dú)另行提起民事訴訟，并有望獲得懲罰性賠償。對于舉報(bào)者來說，在制假售假行為人被定罪裁罰以后，可以按照一定的罰金比例獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)獎勵(lì)。而對于誣告陷害者或者敲詐勒索者來說，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。再次，要完善懲罰性賠償制度和投訴舉報(bào)獎勵(lì)制度。要明確這兩項(xiàng) 制度都是屬于司法審判中運(yùn)用的制度，其適用和兌現(xiàn)都必須以行為人被定罪裁罰為前提。要根據(jù)行為性質(zhì)和情節(jié)不同劃分具體裁量基準(zhǔn)。此外，要強(qiáng)化信用監(jiān)管和信用約束。要建立健全對企業(yè)和公民個(gè)人信用信息進(jìn)行記錄和公示的平臺和機(jī)制，通過獎勵(lì)褒揚(yáng)誠實(shí)守信行為和聯(lián)動懲戒失信違法行為，進(jìn)一步加大制假售假行為的成本，也直接推進(jìn)社會誠信體系建設(shè)。
另一方面，要發(fā)揮社會組織作用。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會等社會組織既是職業(yè)化的，也是公益性的。將其作用充分發(fā)揮好了，不僅能在一定程度上壓縮職業(yè)打假群體生存和發(fā)展的空間，而且是以真正的社會正能量推進(jìn)社會誠信體系建設(shè)。作為政府部門和司法機(jī)關(guān)，必須大力支持公益性的社會組織開展消費(fèi)維權(quán)工作。而作為社會組織自身，則必須充分運(yùn)用參與標(biāo)準(zhǔn)制定、開展調(diào)查試驗(yàn)、發(fā)布消費(fèi)警示和提起公益訴訟等等多種方式，不斷提高消費(fèi)維權(quán)工作水平。
本文由上海市工商局 鐘民供稿，原文刊發(fā)于《工商行政管理》半月刊2018年第15期
編輯：foodqm
